/ Cambios en el consentimiento para el tratamiento de datos personales

Macarena Gatica
Socia
Alessandri Abogados 

El consentimiento es una de las bases de licitud para el tratamiento de datos personales. Es también quizás la más invocada. Sin embargo, escasa relevancia se les ha dado a los cambios que el proyecto de ley le introduce. Ellos implican un cambio radical en la gestión del consentimiento. 

La Ley 19.628 sobre protección a la vida privada, establece que el tratamiento de datos personales solo puede efectuarse cuando la ley lo autorice o el titular consienta expresamente en ello. (Artículo 4). Como veremos más adelante, a diferencia del proyecto de ley, esta regulación no define qué se entiende por consentimiento. Solo hace mención de que este debe ser expreso, escrito, informado y específico en cuanto a las finalidades. 

El proyecto de ley define el consentimiento como: “toda manifestación de voluntad libre, específica, inequívoca e informada, otorgada a través de una declaración o una clara acción afirmativa, mediante la cual el titular de datos, su representante legal o mandatario, según corresponda, autoriza el tratamiento de los datos personales que le conciernen” (Art. 2 letra “p”). 

El requisito “libre” constituye el elemento más relevante que introduce el proyecto de ley con relación al consentimiento. Lo que el legislador intenta evitar es la venta atada, es decir, aquella instancia en que el usuario/titular de datos no puede contratar si no acepta el tratamiento de sus datos para fines que van más allá del servicio o producto que contrata. 

El proyecto de ley señala que se presume que el consentimiento no ha sido libremente otorgado cuando el responsable lo recaba en el marco de la ejecución de un contrato o la prestación de un servicio en que no es necesario efectuar esa recolección. Recordemos que, en ese caso, el contrato es la base de licitud que permite el tratamiento de los datos personales en el marco de dicho contrato. 

La situación antes indicada es precisamente la manera como la mayoría de las políticas de privacidad y cláusulas de consentimiento asociadas a datos personales han sido implementadas.  De conformidad con la legislación vigente, se informa en un solo documento todas las finalidades, incluyendo las asociadas a un requerimiento, contrato, como asimismo aquellas que no dicen estrictamente relación con el cumplimiento del contrato. 

El objetivo del legislador es que en la práctica el titular de datos pueda disponer de estos, decidiendo libremente qué tratamiento de datos autoriza y con quién contrata. Dicha libertad se vería coartada cuando el titular no puede contratar si no autoriza el tratamiento de sus datos personales para finalidades que no dicen relación con el contrato que celebra.  

En la práctica, este requisito de “libre” se traduce en otorgar distintas alternativas al titular mediante un consentimiento granular, requiriendo de un centro de preferencias que permita gestionar las opciones seleccionadas. 

Otro cambio también importante es el consentimiento asociado al tratamiento de datos personales y/o sensibles de menores de edad. La nueva regulación requiere el consentimiento del padre, madre o tutor, salvo excepciones. Lo anterior presenta importantes desafíos sobre todo desde el punto de vista de gestión y de gobierno de datos. ¿Cómo determinar cuando el titular es un menor de edad? ¿De qué manera identificarlo y etiquetarlo en las bases de datos existentes y alertar ante la mayoría de edad del titular, con el objeto de solicitar el respectivo consentimiento? 

Todo lo anterior implica cambios en procesos y en modelos de negocios; inversiones en tecnología que permita automatizar procesos y gestionar adecuadamente los consentimientos y capacitar en forma continua. Para emprender exitosamente este reto, este debe ser liderado por la máxima autoridad de la compañía. Cambios sustanciales en prácticas, conductas y en la cultura de cómo hacer las cosas son costosos, sin embargo, deben ser considerados como una oportunidad de liderar el cambio, generan confianza en los consumidores y como una ventaja competitiva.