/ El arbitraje vuelve a la agenda legislativa

Por Raúl Montero
Socio de Alessandri Abogados
Profesor Titular de Derecho Procesal, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile

Mientras concluye la tramitación del proyecto de ley para la reconstrucción nacional y el desarrollo económico y social (Boletín N° 18.216-05), la discusión pública se ha concentrado, comprensiblemente, en sus medidas tributarias, económicas y ambientales. Hay, sin embargo, un aspecto menos visible que merece atención: el proyecto vuelve a incorporar mecanismos especializados de resolución de controversias en materias regulatorias y de inversión.

No se trata de una reforma general al arbitraje ni de un nuevo estatuto arbitral. El texto introduce dos soluciones distintas, y solo una de ellas es propiamente arbitral. La otra —fácil de confundir con un arbitraje— es un procedimiento técnico de determinación de montos, sujeto a reclamación judicial. Esa distinción no es menor. Incide en la naturaleza del procedimiento, en el estándar de control y en la forma en que titulares de proyectos e inversionistas deben evaluar riesgos y estrategias.

La primera hipótesis se activa cuando una Resolución de Calificación Ambiental favorable es anulada por sentencia judicial firme. En ese caso, el titular puede solicitar ante el Ministerio de Hacienda la restitución de los gastos directos y efectivos en que haya incurrido con ocasión de la ejecución del proyecto. La cuantía es determinada por un órgano colegiado de tres miembros, designados por la Administración, cuya configuración se aparta significativamente de los modelos tradicionales y plantea precisamente la discusión acerca de su naturaleza jurídica. Contra ese informe, tanto el titular como el Ministerio de Hacienda pueden reclamar ante la Corte de Apelaciones, cuya sentencia solo es susceptible de casación.

La segunda se inserta en el régimen de invariabilidad tributaria previsto para determinadas inversiones de gran escala. En ese ámbito, las controversias derivadas del contrato de inversión entre el Estado y el inversionista se han configurado, en la tramitación del proyecto, como un arbitraje forzoso de carácter mixto, cuyos términos deben acordarse en el contrato respectivo.

Más allá del contenido particular de cada disposición, su incorporación resulta relevante porque devuelve al debate legislativo el diseño de mecanismos especiales de resolución de conflictos. Ello no es frecuente. En los últimos años, la discusión sobre arbitraje en Chile se ha concentrado preferentemente en la práctica comercial, en el arbitraje internacional o en ajustes puntuales a la regulación vigente. Aquí, en cambio, el legislador recurre a fórmulas especializadas —una de carácter pericial y otra arbitral— para enfrentar controversias que nacen en el cruce entre regulación, inversión y certeza jurídica.

La experiencia comparada muestra que esta tendencia no es excepcional. En distintas jurisdicciones han proliferado mecanismos arbitrales, periciales o híbridos asociados a infraestructura, energía, concesiones, inversión extranjera y disputas de naturaleza regulatoria.

La razón es reconocible: existen conflictos que exigen un grado de especialización técnica que el proceso ordinario no siempre ofrece con la celeridad ni con la profundidad requeridas.

Por eso, el interés principal del proyecto no radica únicamente en las dos figuras que introduce, sino en la pregunta de política institucional que reabre: qué características deben tener los mecanismos de resolución de controversias cuando se trasladan desde el ámbito comercial hacia sectores altamente regulados.

El procedimiento de restitución por anulación de una RCA ilustra bien el punto. No reproduce el modelo clásico del arbitraje comercial. Su competencia nace de la ley; el objeto está acotado a gastos directos y efectivos, y no a una indemnización de contornos abiertos; la comisión es designada por la Administración; y el control posterior se radica en la Corte de Apelaciones.

Su cercanía o distancia respecto de la noción tradicional de arbitraje es precisamente una de las cuestiones que el proyecto invita a discutir. Lo relevante es que se trata de un mecanismo especial de determinación técnica de cuantías, más cercano a ciertas lógicas del expertise que al juicio ordinario.

Esa opción de diseño plantea cuestiones de fondo. ¿Cuándo resulta preferible un arbitraje y cuándo una comisión de peritos con revisión judicial? ¿Qué exigencias de independencia, especialización y transparencia deben satisfacer uno y otro? ¿Cuál debe ser el alcance del control jurisdiccional? ¿Es suficiente el marco vigente del juicio arbitral y de los mecanismos periciales, o será necesario desarrollar reglas más específicas para estas nuevas modalidades?

No son interrogantes meramente dogmáticas. Inciden en la previsibilidad del sistema, en la asignación de riesgos y en la calidad de la decisión final. Varias jurisdicciones las han enfrentado a medida que la resolución especializada de controversias dejó de circunscribirse a sus espacios tradicionales.

De ahí que el principal valor de estas disposiciones no resida necesariamente en el número de casos que lleguen a conocer, sino en el debate que anticipan. Chile ha construido, durante décadas, una experiencia arbitral sólida y reconocida, especialmente en materia comercial e internacional. El desafío siguiente no consiste solo en perfeccionar esas instituciones —labor indispensable—, sino también en distinguir con rigor cuándo se está ante un verdadero arbitraje y cuándo ante otras formas de adjudicación técnica, y en adaptar las reglas a controversias de naturaleza distinta.

Es previsible que, una vez concluida la tramitación, el foco público regrese a los aspectos tributarios y económicos del proyecto. Desde la perspectiva de la resolución de controversias, sin embargo, hay otra lectura que conviene registrar: cuando el legislador busca combinar especialización, eficiencia y certeza jurídica, vuelve a mirar hacia mecanismos ajenos al proceso ordinario.

La discusión más interesante que deja esta iniciativa probablemente no sea la creación de uno u otro mecanismo específico. Es, más bien, la constatación de que las controversias vinculadas a inversión, infraestructura, medio ambiente y regulación económica son cada vez más complejas y exigen respuestas institucionales distintas de las tradicionales. Si esa tendencia se consolida, la pregunta ya no será si el arbitraje forma parte de la conversación legislativa chilena, sino qué modelos de resolución de controversias queremos desarrollar para acompañar esa evolución.

Esta columna fue publicada originalmente en El Mercurio Legal