/ Chile: novedades en libre competencia

Felipe Cousiño
Socio Alessandri

La idea de todo programa de delación compensada es desbaratar carteles, los cuales normalmente operan en forma secreta tomando medidas extremas para no ser detectados. Aunque el programa chileno de delación compensada ha sido considerado exitoso como instrumento para desbaratar carteles, Felipe Cousiño, socio de Alessandri, analiza dos acontecimientos relativamente recientes que generan dudas respecto de su futuro. Por otra parte, se explican recientes anuncios de las autoridades chilenas de libre competencia en relación con los acuerdos de colaboración durante la crisis del COVID-19.

1.- Novedades en materia de delación compensada

El programa de delación compensada, introducido en Chile el año 2009 mediante la Ley 20.361 que modificó la ley de libre competencia (DL 211), consiste en exenciones de ciertas sanciones en favor al primer delator (además de reducciones de ciertas sanciones para el segundo delator). La idea de todo programa de delación compensada es desbaratar carteles, los cuales normalmente operan en forma secreta tomando medidas extremas para no ser detectados.

Las sanciones respecto de las cuales el primer delator se exime son:

1. la responsabilidad penal, la cual había sido vuelta a introducir el año 2016 (originalmente al establecerse el programa de delación compensada estaba despenalizada la colusión),
2. la disolución de la persona jurídica; y
3. la multa en casos de colusión, la cual que en el año 2016 había pasado de una multa de hasta 30.000 UTA (aprox. US$ 24 millones) a una equivalente al 30% de las ventas del infractor correspondientes a la línea de productos o servicios asociada a la infracción durante el período por el cual esta se haya extendido o hasta el doble del beneficio económico reportado por la infracción, y en el evento de que no sea posible determinar las ventas ni el beneficio económico obtenido por el infractor, el TDLC podrá aplicar multas de hasta 60.000 UTA (aprox. US$ 48 millones).

En cuanto al segundo delator, este se puede beneficiar de (i) una reducción de hasta un 50% de las multas, (ii) una reducción de la pena privativa de libertad y (iii) una exención de la norma que impone cárcel efectiva.

Sin embargo, no hay exención, ni siquiera para el primer delator (a), respecto de la facultad que tiene el tribunal para imponer la sanción de prohibir por hasta cinco años la contratación con el Estado y la adjudicación de concesiones por este último; ni (b) de la indemnizaciones civiles.

A pesar de estas restricciones, el programa chileno de delación compensada ha sido considerado exitoso como instrumento para desbaratar carteles. Sin embargo, existen dos acontecimientos relativamente recientes que generan dudas respecto de su futuro.

El primero es el fallo de la Corte Suprema en caso del Cartel del Tissue. Bajo el DL 211 el primer delator no se puede acoger a los beneficios de la delación compensada si se acredita durante el proceso que el organizador del cartel coaccionó a los demás a participar en él. Lo preocupante es que la Corte Suprema consideró en su fallo que si el organizador del cartel tiene una posición dominante o poder de mercado, debe entenderse que ha coaccionado a los demás miembros (en esta caso particular era uno solo el otro miembro de cartel). En otras palabras, este fallo podría interpretarse eventualmente en el sentido que el organizador de un cartel que tenga poder de mercado nunca podría acceder a la delación compensada, desincentivando la delación y así reduciendo la probabilidad de detección de carteles.

El segundo es la última modificación a la Ley de Protección al Consumidor (LPC). En efecto, bajo esta modificación las multas por conductas que afecten el interés colectivo o difuso de los consumidores pueden ser de hasta un 30% de las ventas del producto o servicio durante el período de la infracción o el doble del beneficio económico que esta haya reportado, siendo la multa máxima de UTA 45,000 (aprox. US$ 32 millones).

Como se puede apreciar, las nuevas multas bajo la LPC son muy similares en cuantía a aquellas respecto de las cuales el delator podría eximirse bajo el DL 211. Sin embargo las exenciones de multas contempladas para la delación compensada bajo el DL 211 no incluyen las multas aplicables bajo la LPC aunque los hechos delatados sean los mismos. Asimismo, no es poco probable que tales multas efectivamente se impongan bajo la LPC a quienes postulen con éxito a la delación compensada. Basta para convencerse de ello el hecho de que el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) haya presentado acciones de clase a raíz de varios carteles, en particular, el Cartel de las Farmacias, el Cartel de los Pollos y el Cartel del Tissue.

Así, la posibilidad de que se puedan imponer las cuantiosas multas establecidas en la LPC a los miembros de carteles que postulen a la delación compensada genera desincentivos para delatar. Esto podría traer como lamentable consecuencia una debilitamiento del programa de delación compensada chileno, lo que no es una buena noticia considerando que sin un programa robusto de delación compensada es muy difícil luchar de manera efectiva en contra de los carteles.

2.- Lineamientos de las autoridades de Libre Competencia frente a acuerdos de colaboración durante la crisis COVID

Durante esta crisis del COVID han surgido muchas dudas sobre la validez de los acuerdos de colaboración entre competidores para asegurar el abastecimiento a la población de bienes y servicios. En este contexto, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile (TDLC) ha buscado agilizar el procedimiento por el cual se puede consultar sobre la validez de tales acuerdos. En este sentido, el TDLC dictó el 7 de abril 2020 el Auto Acordado 21 que permite que los acuerdos en cuestión puedan ejecutarse no obstante estarse aún tramitando el procedimiento de consulta. Esto significa que durante esta emergencia del COVID no será necesario esperar a que haya concluido el procedimiento de consulta, el cual puede tardar varios meses, para empezar a ejecutar tales acuerdos de colaboración. Si, una vez concluido el procedimiento, el TDLC estima que el acuerdo de colaboración en cuestión atenta contra la libre competencia, éste no podrá continuar ejecutándose, pero no será fácil al TDLC sancionar a las partes de tales acuerdos que hayan obrado de buena fe en el tiempo intermedio.

Por su lado, la Fiscalía nacional Económica (FNE) emitió una declaración el 3 de abril 2020 respecto del alcance en materia de libre competencia de los acuerdos de colaboración entre competidores en casos de estado de catástrofe como el actualmente decretado por el Presidente de la República. Al respecto, la FNE señala que para determinar la licitud o ilicitud de un acuerdo de colaboración entre competidores, debe realizarse un ejercicio de balance o ponderación de sus efectos, eficiencias y riesgos. Si un acuerdo de colaboración entre competidores genera eficiencias, éstas son mayores a sus riesgos anticompetitivos, se adoptan mecanismos para restringir al máximo la interacción entre los competidores y no existe un mecanismo menos lesivo de la competencia para alcanzar dichas eficiencias que su celebración, siendo por tanto necesario, un acuerdo de colaboración entre competidores sería lícito conforme al DL 211. Por lo tanto, es indispensable que tales acuerdos sean analizados, evaluados y diseñados con precaución, teniendo presente los criterios antes señalados, por quienes pretenden celebrarlos durante el actual estado de catástrofe.

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