Raúl Montero
Socio Alessandri Abogados
Profesor Titular de Derecho Procesal, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile
Hace algunas semanas comenté algunos aspectos del proyecto de ley de reconstrucción nacional que, por razones bastante comprensibles, habían pasado relativamente inadvertidos dentro de la discusión pública. Mientras el debate se concentraba en materias tributarias, ambientales o económicas, el proyecto incorporaba además ciertos mecanismos especiales para resolver controversias vinculadas a la inversión.
En ese momento el proyecto todavía debía enfrentar el control preventivo del Tribunal Constitucional. Hoy conocemos el resultado y vale la pena volver sobre el tema, porque la sentencia terminó ofreciendo una respuesta bastante interesante respecto de dos mecanismos que aparecían dentro de una misma iniciativa legislativa y que, sin embargo, tuvieron destinos completamente distintos.
Los artículos 12 y 13 regulaban una situación particularmente sensible. Si una Resolución de Calificación Ambiental favorable era anulada por sentencia judicial firme, el titular del proyecto podía reclamar al Estado determinados gastos directos, efectivos y no recuperables asociados a su ejecución. La determinación de esos montos quedaba entregada a una comisión integrada por tres miembros, cuya decisión podía ser posteriormente revisada por la Corte de Apelaciones competente.
Probablemente ahí comenzó buena parte de la discusión. La figura no encajaba del todo en las categorías tradicionales, ya que por momentos se acercaba a ciertos esquemas arbitrales, pero al mismo tiempo parecía responder más bien a una lógica pericial. Lo cierto es que el modelo descansaba en una decisión bastante ambiciosa, consistente en separar la determinación de los gastos reclamables de la discusión general sobre la responsabilidad del Estado derivada de la anulación de la RCA.
Ahí precisamente fue donde el Tribunal Constitucional detectó el problema. Según recoge la sentencia, el diseño impedía discutir adecuadamente aspectos que normalmente forman parte de cualquier análisis de responsabilidad. La causalidad, la imputación e incluso la posible incidencia del propio titular en los vicios que condujeron a la invalidación de la RCA quedaban fuera del espacio de decisión entregado a la comisión. El resultado era un procedimiento orientado principalmente a determinar cuánto debía pagarse, pero no necesariamente a discutir con igual intensidad por qué debía pagarse. Por esa razón los artículos fueron declarados inconstitucionales.
La suerte del régimen de invariabilidad tributaria fue distinta. El proyecto contempla la posibilidad de celebrar contratos de inversión con el Estado y prevé mecanismos de mediación y arbitraje para resolver controversias relacionadas con su interpretación, ejecución, aplicación, validez o terminación. El Tribunal analizó el articulado y declaró inconstitucional algunas de sus disposiciones, particularmente en materias relacionadas con proyectos conexos y determinadas facultades otorgadas a la Administración. Sin embargo, el esquema general de solución de controversias subsistió.
En un caso nos encontramos frente a un procedimiento que terminaba proyectándose sobre una materia especialmente delicada, como es la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la invalidación de actos administrativos ambientales. En el otro, la discusión queda circunscrita al ámbito contractual creado por el propio contrato de inversión. Son escenarios distintos y probablemente era inevitable que el análisis constitucional también lo fuera.
Dicho eso, creo que sería un error leer esta sentencia como si contuviera una teoría general acerca del arbitraje y el Estado. El fallo se pronuncia sobre normas específicas, dentro de un proyecto extraordinariamente particular. Pero hay algo que deja entrever y que resulta difícil pasar por alto. Cada cierto tiempo reaparece la discusión sobre si determinadas materias deben o no someterse a arbitraje. Es una pregunta legítima, aunque sospecho que muchas veces está mal formulada.
La experiencia de este proyecto sugiere que el problema suele aparecer antes. Aparece cuando hay que decidir exactamente qué cuestiones serán conocidas por el órgano que resolverá la controversia, cuáles quedarán fuera de su competencia, qué materias permanecerán entregadas a la jurisdicción ordinaria y qué controles posteriores existirán sobre la decisión adoptada.
En otras palabras, el centro del problema no suele estar en la palabra arbitraje. Por lo mismo, si algo muestra la sentencia del Tribunal Constitucional es que mecanismos especializados de resolución de controversias siguen teniendo espacio en ámbitos particularmente complejos y técnicamente sofisticados. Lo que no da lo mismo es cómo aquellos se diseñan.
Al final, observando ambos casos, queda la impresión de que la discusión nunca estuvo realmente en el arbitraje. Estuvo en la forma en que cada uno de estos mecanismos distribuía competencias, definía los aspectos discutibles y condicionaba el alcance de la decisión.
Porque más que preguntarnos cuánto arbitraje admite el Estado, o si admite más o menos arbitraje, la cuestión relevante continúa siendo qué estamos sometiendo a decisión, quién va a decidirlo y bajo qué reglas. El desafío no parece estar en arbitrar más o menos, sino en diseñar correctamente aquello que se pretende arbitrar.
Esta columna fue publicada originalmente en El Mercurio Legal.
