/ Reforma a la Ley de Compras Públicas, la más profunda en su historia

“…El texto del proyecto de ley dispone que, si la emergencia, urgencia o imprevisto que justifican el recurso a este tipo de contratos son imputables a la entidad pública contratante, ‘deberán adoptarse oportunamente las medidas tendientes para determinar las eventuales responsabilidades administrativas que correspondan’…”

Felipe Von Unger
Asociado Alessandri

El proyecto de ley Boletín N°14.137-05, despachado por el Congreso Nacional y próximo a convertirse en ley una vez que finalice su trámite de control preventivo en el Tribunal Constitucional, trae novedades de suma importancia al ámbito de las compras públicas realizadas al amparo de la Ley de Compras Públicas (N°19.886).

Este proyecto es la reforma más relevante introducida a dicha ley y recoge muchas de las recomendaciones y aprendizajes acumulados en estos diez años de vigencia de una Ley de Compras Públicas que constituye una pieza esencial de la arquitectura administrativa chilena.

Los cambios – a mi juicio – más relevantes, son:

1. la extensión subjetiva de su vigencia; ii. lo que llamo los “desafíos a los tratos directos”; iii. la ampliación de la competencia del Tribunal de Contratación Pública; iv. la nueva fuerza que le otorga a la planificación de compras; y v. la inclusión de un Capítulo VII en la Ley de Compras Públicas, sobre probidad administrativa y transparencia.

En materia de reformas a la extensión subjetiva de la Ley de Compras Públicas, el Proyecto de Ley hace aplicable las disposiciones de la Ley de Compras Públicas, entre otras, a las corporaciones, fundaciones y asociaciones de participación municipal o regional. Asimismo, quedan cubiertas las fundaciones en las que participe la Presidencia de la República y a las corporaciones, fundaciones y asociaciones en las que participe de su administración o dirección un organismo de la administración del Estado, y que reciban transferencias de fondos públicos que, en su conjunto, asciendan a una cantidad igual o superior a 1.500 unidades tributarias mensuales en un año calendario. En esta misma línea, el Proyecto de Ley incluye dentro de la esfera de vigencia de la Ley de Compras Públicas, a las entidades receptoras de fondos públicos con obligación de registro conforme a la Ley N°19.862.

Bajo los desafíos a los tratos directos agrupo dos innovaciones que introduce el Proyecto de Ley. Por una parte, está la nueva tipología contractual llamada “contratación excepcional directa con publicidad”. Esta especie de trato directo está sujeta a normas de publicidad que permiten a otros proveedores -bajo ciertas circunstancias- precisamente desafiar la elección que ha hecho la entidad compradora de esta vía para contratar. Es decir, los distintos proveedores de un cierto bien o servicio podrán tomar parte, si así lo desean, de la elección de este u otro camino de contratación bajo la Ley de Compras Públicas. Adicionalmente – y esto me parece de la mayor relevancia – el texto del Proyecto de Ley dispone que, si la emergencia, urgencia o imprevisto que justifican el recurso a este tipo de contratos son imputables a la entidad pública contratante, “deberán adoptarse oportunamente las medidas tendientes para determinar las eventuales responsabilidades administrativas que correspondan”.

La segunda innovación dentro de estos desafíos consiste en la restricción de las hipótesis en las cuales las distintas entidades compradoras pueden recurrir a los tratos directos. Por ejemplo, actualmente (previo a la entrada en vigor del Proyecto de Ley) el artículo 8° de la Ley de Compras Públicas indica que procede el trato directo “si en las licitaciones públicas respectivas no se hubieren presentado interesados. En tal situación procederá primero la licitación o propuesta privada y, en caso de no encontrar nuevamente interesados, será procedente el trato o contratación directa”. Con la entrada en vigor del Proyecto de Ley esto cambiará. Frente a los mismos hechos descritos, su texto establece que procede la licitación o propuesta privada y, solo en caso de no encontrar nuevamente interesados, será procedente la contratación por trato directo.

En cuanto a la ampliación de la competencia del Tribunal, el Proyecto de Ley modifica una restricción que hoy resulta difícil de entender. De conformidad a su actual artículo 24, la Ley de Compras Públicas dispone que las acciones de impugnación que se promuevan por parte de los interesados proceden contra actos u omisiones que tenga lugar entre la aprobación de las bases de la respectiva licitación y su adjudicación, ambos inclusive. El Proyecto de Ley altera este aspecto para dejar incluidos, también bajo la competencia del Tribunal, a los actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos durante la ejecución de un contrato administrativo. Esto significa que, por ejemplo, el Tribunal conocerá de las impugnaciones a las resoluciones que imponen multas los proveedores por eventuales incumplimientos contractuales, cuestión que mejorará – es de esperar- sus posibilidades de defensa y la eficacia de estas.

El cuarto punto se refiere a la nueva fuerza que el Proyecto de Ley le imprime a la planificación anual de compras. Me parece un completo acierto que el nuevo texto incorpore, mediante el reemplazo del actual artículo 12 de la Ley de Compras Públicas, la obligación consistente en que cada institución elabore y evalúe periódicamente un Plan Anual de Compras y Contrataciones, al que deberá necesariamente sujetarse para realizar sus procesos de contratación con proveedores. Adicionalmente, para que lo anterior no quede convertido en texto muerto – como lo es hoy – el Proyecto de Ley dispone que las compras que se hagan al margen del antedicho Plan Anual deberán justificarse en un acto que autorice la contratación, indicando los motivos por los que se contrata fuera de dicha planificación. Quizás pudo irse algo más allá. Sin embargo, será interesante ver las razones que se aducirán para saltarse la planificación realizada.

Por último, el Proyecto de Ley introduce a la Ley de Compras Públicas una nueva sistematización de normas sobreprobidad administrativa y transparencia en la contratación pública. Estas normas regirán para todas las entidades singularizadas en el nuevo artículo 1° que se propone, cuestión ya de por sí relevante, sobre todo si se atiende a su contenido sustantivo. Adicionalmente se establece en el Proyecto de Ley que “los contratos celebrados con infracción de lo dispuesto en el presente Capítulo serán nulos”. Se extiende así, sin mayores distinciones, la nulidad actualmente prevista en el artículo 4° de la Ley de Compras Públicas, cuestión desde luego muy discutible y que abordaré en otra columna de opinión.

Hay otros aspectos del Proyecto de Ley que merecen particular atención. Entre ellos las normas sobre economía circular y sobre descentralización y participación de micro, pequeñas y medianas empresas. También las que se refieren al fortalecimiento de la Dirección de Compras y Contratación Pública. La lista es larga. Sin embargo, la profundidad de los cambios que trae el Proyecto de Ley nos dará, estoy seguro, la oportunidad de discutir sobre todo estos temas, los que sin lugar a duda requerirán de atento estudio por parte de todos los operadores del sistema de contratación pública.

Columna Publicada por El Mercurio Legal, el día 16 de noviembre del 2023.