/ Hugo Caneo en Estrategia: Empresas ponen en marcha modelo para prevenir delitos

Estrategia, 11 de enero de 2010.

Empresas Ponen en Marcha Modelo Para Prevenir Delitos

Norma puede eximirlas de la responsabilidad penal que considera la nueva ley OCDE que entró en vigencia.

La adhesión a la OCDE significó un importante cambio de paradigma para las empresas chilenas, con la entrada en vigor de la ley que establece su responsabilidad penal en tanto personas jurídicas, y no sólo para los individuos que las encabezan, como era hasta diciembre pasado, en caso de que se sancione lavado de dinero, cohecho a funcionarios locales y extranjeros, y financiamiento del terrorismo.

Conscientes de ello, las grandes compañías han estado preparándose para tener un eficiente gobierno corporativo que evite la comisión de los ilícitos, como lo explicó el presidente de la Asociación de Bancos, Hernán Somerville, para quien el objetivo es “blindar a la entidad en este tipo de situaciones”.

Modelo

La legislación considera un modelo de prevención que, no siendo obligatorio, puede eximir a las personas jurídicas de responsabilidad. Factor clave, ya que la sanción máxima es la disolución de la persona jurídica, con excepción de las estatales y de las privadas que presten servicios de utilidad pública.

Hugo Caneo, abogado asociado senior del estudio Alessandri, señala que las empresas “están consultando sobre estos temas, pidiendo capacitación, preguntan para hacer los manuales. Muchas del sector financiero y las que tienen más de 100 trabajadores, han sido las más interesadas, están preocupadas”.

Y aunque la ley es para grandes y pequeñas, hay distinciones en la aplicación. Por ejemplo, el modelo dispone un encargado de prevención, que en el caso de las Pymes puede ser asumido por el dueño. En tanto, las de ingresos anuales superiores a 100.000 UF, deberán someter su sistema de prevención de los delitos a una revisión o auditoría externa, al menos una vez cada cinco años.

Más allá de eso, por la exposición de sus negocios, se estima que “no todas se van a ver afectadas por igual”, sostiene Caneo. A su juicio, las que deberán tener mayor resguardo por su actividad, son “las del ámbito financiero, desde bancos, corredoras, administradoras de fondos, AFP. También todas las que participan en licitaciones públicas, ya sea nacionales o extranjeras. Las que tienen alta participación en transporte y comercio, también deben preocuparse”.

Costos

Caneo advierte que este “es un modelo caro. Tiene ciertos costos iniciales, de conocer la propia organización, verse internamente y determinar las debilidades y los riesgos. Esto debiera ser menos costoso para las empresas del ámbito financiero porque están acostumbradas”. De hecho, Somerville explica que los bancos ya tienen oficiales de cumplimiento, “están muy avanzados por las normas de lavado de dinero”. Y que, si bien esta ley “sin duda eleva los costos de las empresas, es algo que se debe cumplir. Es como pagar impuestos”.

En cambio, Caneo indica que en “empresas con volúmenes interesantes de negocios pero que no están regulados, no tendrían esta costumbre de conocer sus riesgos. Por tanto, primero deben pasar por todo un proceso de conocimiento interno; desarrollar un manual, elaborarlos en una cantidad suficiente, lo cual implica recurrir a abogados; ver la certificación y pagar a un auditor que esté fiscalizado por la superintendencia para que establezca que el modelo funciona”.

Asimismo, el abogado sostiene que en la práctica esto implica una menor flexibilidad para las empresas, porque tendrán que elevar la supervisión sobre los empleados. Sin embargo, pese a todo, al igual que Somerville, plantea que el modelo es muy necesario, pues sólo así se podrá probar que se cumplen deberes de cuidado y supervisión.

Jaime Salas, abogado de Libertad y Desarrollo, plantea que “las empresas deben hacer un análisis costo-beneficio respecto de establecer un modelo preventivo o asumir los riesgos de ser sancionadas, incluso con la pérdida de la personalidad jurídica”. Y a la hora de decidir, sostiene que “es clave hacer un análisis de los riesgos a que están expuestas de acuerdo a su actividad y la buena o mala estructura de gobierno corporativo que tengan. Por ejemplo, existe sin duda mayor exposición a que se paguen coimas en una empresa que participa de concursos públicos o licitaciones de grandes proyectos, que en una empresa mediana que se dedica a la venta de zapatillas”.

Jean Pierre Matus, profesor de Derecho Penal, opina que “la ley contiene aspectos muy positivos para el funcionamiento de las empresas”, por cuanto internalizan el hecho de que pueden cometerse delitos y que, para evitarlos, debe tomar medidas preventivas, que “se contemplan en los ‘modelos de organización’ o planes de prevención que la ley entrega a la autorregulación de las empresas, pero que en realidad son bastante estándar y bien conocidos, sobre todo por quienes tienen alguna relación con empresas operando en Estados Unidos”.

Sin embargo, Matus opina que “la ley tiene un limitado alcance” en cuanto a los tres ilícitos que considera, y para él es posible “que en el mediano plazo se deban incorporar otros delitos, como los relativos a la salud pública y el medio ambiente”.

Matus señala que un documento teórico de prevención “no es suficiente. Tarde o temprano se requerirá su implementación efectiva. No se espera prevenir delitos con un documento escrito, sino con procedimientos que permitan impedir su comisión en el seno de la empresa, facilitando las denuncias e investigaciones internas que hagan ello posible”.